劳动关系的认定 more
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2013年3月24日，郭某在某建筑公司承建的公路工程施工中发生操作事故，不幸死亡。事故发生后，郭某的家人要求该建筑公司赔偿工亡责任，建筑公司称其竞标该工程后并未组织人员施工，而是将工程分包，死者从事的工作分包给了包工头袁某，并申请追加袁某为被告。而袁某系一自然人，无相应的建筑资质，其在施工过程中以该建筑公司名义施工。该建筑公司认为死者和袁某之间成立雇佣关系，与建筑公司之间不存在事实劳动关系，不予赔偿，双方遂发生争议。
法律分析：
那么，员工劳动关系的认定标准是什么？本案中，郭某家人的索赔对象应该是谁呢？本期劳动关系下午茶，骏才劳动关系顾问骏博士就上述问题进行探讨，。
近几年房地产市场中，一些建筑类企业不严格履行法定建设程序，违规建设和无证施工，一些施工类企业违法分包或转包、无资质施工、项目经理挂靠等现象较多存在，造成工地安全违章情况比较严重，特别是外来农民工出现工伤的事情频频发生。
在我国司法实践中，建筑施工领域往往存在违法转包或非法分包的情形。实际施工人与所雇用的劳动者农民工之间，如果实际施工人存在用工主体资格，那么他们之间就是劳动关系，与发包人没有任何法律关系。劳动者的一切劳动纠纷、工伤、工资均有实际施工人承担。单实际施工人不存在劳动关系，那么他们之间就是雇佣关系，那如此一来，很多劳动法上的待遇劳动者就无法享受了。
发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的劳动者之间其实是不具有直接法律关系，但劳动者的权益又必须有法律主体来承担，在这一两难选择之间，在二00五年五月二十五日，社会保障部做出了保护劳动者农民工的选择，在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条中做出了规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
依据该规定，在处理建筑工程层层转包过程中的劳动关系确认案件中，劳动仲裁机关或人民法院习惯性的先行判断承包人是否具有用工主体资格，如具备，就直接认定承包人与劳动者之间存在劳动关系。反之，可以通过往上追溯的方法，直到确定具有用工主体资格的发包人为止。
但2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召开了2011年全国民事审判工作会议。在该次全国民事审判工作会议纪要中认为，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
最高人民法院该规定与《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的相关规定是有一定的矛盾，特别是关于劳动关系的认定方面。最高院的规定，仅仅是否定了劳动关系，但关于是否需要承担责任，并未做出否定性规定。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”应当注意的是，这里的“个人承包经营”也包括转包。个人承包经营中间环节无论经过多少次个人间合法或者非法的转包，承担连带责任可以往上追溯“发包的组织”。
无论是社会保障部的文件还是最高院的的规定，效力是低于《中华人民共和国劳动合同法》。如何理解和适用上述三个有联系的法律条款，其实给专业人士和普通人力资源从业者带来了困扰。
骏才劳动关系顾问骏博士觉得广东省的规定特别具有指导意义，也是正确的处理了上述三部法律之间的规定与联系。广东省高级人民法院与广东省劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月21日在佛山召开了关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会，形成了《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位存在劳动关系的，不予支持。但给劳动者造成损害的，如工伤、欠付工资、损害赔偿等建筑企业应承担连带责任。
因此， 骏才劳动关系顾问骏博士就本案进行法律分析后认为，该建筑公司认为“死者和袁某之间成立雇佣关系，与建筑公司之间不存在劳动关系”主张是可以成立，但赔偿责任是与袁某承担连带责任，赔偿标准应该按照当地工伤死亡赔偿标准计算，包括用人单位承担部分和工伤基金应该承担的部分。
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